El concurso de Acreedores y la valoración del inventario de bienes

El término concurso fue objeto de implantación por la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, al dejar reseñado en la exposición de motivos de esta Ley que: «El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común. No se persigue con ello solamente rescatar un vocablo tradicional en la terminología jurídica española, sino utilizarlo para significar el fenómeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e identificar así gráficamente el procedimiento único, como ha ocurrido en otras legislaciones».

La Ley Concursal es, de partida, una norma de rango legal que aúna tanto la regulación sustantiva como la procesal de una institución jurídica determinada, denominada el concurso de acreedores, que tiene su explicación conforme a unos principios generales, y a una lógica jurídica y económica.

De acuerdo a lo expuesto, y del análisis de la normativa Concursal, se puede concluir que una empresa y/o una persona natural -puesto que la Ley permite esta posibilidad, no sin haber generado graves problemas de aplicación por tratarse de una ley prevista primordialmente para personas jurídicas-, se encuentra en situación de insolvencia y por tantodebe solicitar la declaración de un concurso de acreedores cuando «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles».

Expuesto el presupuesto objetivo y capital para la declaración de un concurso de acreedores consistente en la insolvencia -en sus dos acepciones de actual o inminente;entendida esta última como la previsión de no poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles-, se contempla también el presupuesto subjetivo,por el cual podrá ser declarado en esta situación concursal cualquier deudor (ya sea persona natural o jurídica), con excepción de las entidades que integran la organización territorial del estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público, así como quienes no ostenten personalidad jurídica.

La legitimación para declarar el concurso, la ostentan el deudor y cualquiera de sus acreedores (con excepción de aquellos que hayan adquirido el crédito vencido dentro de los 6 meses anteriores a la solicitud), y en el supuesto que el deudor sea persona jurídica: los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquella. Del mismo modo, en la medida que el concurso se solicite por el propio deudor o por sus acreedores, tendrá la consideración de voluntario o necesario, respectivamente.

Es relevante destacar a su vez, que la Ley Concursal prevé que el deudor deberá solicitar la declaración del concurso de acreedores, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, su estado de insolvencia. De acuerdo a lo expuesto, el legislador considera que se presume este deber de conocer su estado de insolvencia, para el supuesto de darse alguno de los hechos que sirven de fundamento para declarar una solicitud de concurso como necesario, ex artículo 2.4 de la Ley Concursal, -sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones, la existencia de embargos generalizados sobre el patrimonio del deudor y/o el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes por el deudor-,y si se trata de alguno de los previstos en el párrafo cuarto de este artículo segundo, una vez haya transcurrido el plazo correspondiente (plazo de tres meses en el pago de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social y/o retribuciones laborales).

Una vez iniciado el proceso, el juez designa los miembros de la administración concursal. Tras la reforma de la Ley Concursal, realizada por la ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se acuerda por el legislador que los concursos de acreedores tengan un único administrador Concursal, salvo para concursos con especial trascendencia donde el Juez del concurso nombrará a un administrador, así como a otro administrador concursal, que sea acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. La reforma busca una mayor profesionalización del administrador concursal y por ello potencia sus funciones. De este modo, la administración concursal pasa a estar integrada por un único miembro, que deberá o bien ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal, o bien ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. Esta medida tiene como finalidad principal mejorar el proceso concursal a través de la minoración de los importantes costes que este tipo de procedimientos concursales originan y de la agilización en la toma de decisiones por parte de la administración concursal, evitando problemas presentes en la práctica concursal como los conflictos entre administradores o su desigual participación en el proceso.

Entre sus funciones está la elaboración de un informe que debe contener un inventario de bienes (muebles e inmuebles) y derechos, con expresión de su naturaleza, ubicación, identificación registral, valor de adquisición, y, lo que es fundamental, la estimación del valor real actual. Si la administración concursal considera necesario el asesoramiento de expertos independientes para la estimación de los valores de bienes y derechos, entre los que se encuentran las tasadoras, propondrá al juez su nombramiento y los términos del encargo y será éste quien decida.

En la actualidad, y del examen de los datos obtenidos según el Baremo Concursal correspondiente al primer trimestre de 2013, elaborado por PricewaterhouseCoopers a partir de los datos publicados en el BOE, el número de empresas que entraron en concurso de acreedores alcanzaron la cifra de 2.478,lo que supuso un 49% más que en el mismo período del año anterior, lo cual comparando los datos de los primeros meses del año con el último trimestre de 2012, en el que se publicaron un total de 2.224 concursos de empresas, ha supuesto un crecimiento del 11%.

El legislador ha realizado diversas modificaciones a la Ley Concursal, tratando de dar respuesta a las disfunciones que se han podido evidenciar en la puesta en práctica del articulado de la Ley, y que si bien en la actualidad no ha conseguido todavía pulsar la tecla necesaria para optimizar el procedimiento Concursal en sede judicial, lo cierto es que ha ido mejorando la búsqueda de alternativas al concurso de acreedores, denominados por la doctrina como los institutos preconcursales, tratando de ofrecer a las empresas y personas físicas soluciones más económicas que la propia declaración del concurso.

A fin de evitar que en el trámite de realización de la declaración del concurso de acreedores por parte del insolvente -recordamos que la ley establece la obligación de solicitarlo en el plazo de dos meses desde que se tuviera conocimiento de la situación de insolvencia-, y tratar de paliar esa dificultad y proteger a la empresa o persona natural en situación de insolvencia mientras negociaba con sus acreedores, se introdujo un nuevo apartado 3 en el artículo 5 de la Ley Concursal, con el siguiente tenor literal: «3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.»

Sin embargo, este precepto abocaba en cualquier caso a que la petición realizada bajo dicho paraguas legal únicamente supusiera una moratoria para una declaración del concurso de acreedores, la cual era inevitable, puesto que el legislador había previsto esta posibilidad de retrasar en un plazo máximo de tres meses más uno la declaración del concurso, pero no su evitación, puesto que establecía que el deber de declaración del concurso no sería exigible, -al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio-.Es decir, el propósito de este aplazamiento no era otra cosa que el inicio de negociaciones con los acreedores del deudor insolvente para obtener adhesiones a la presentación de una propuesta anticipada de convenio, la cual tendría que ser examinada, valorada y aprobada en sede Concursal.

No obstante, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tuvo como uno de sus objetivos centrales, evidenciado en su Exposición de Motivos, el de profundizar en las alternativas al concurso de acreedores, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. Para ello, y de acuerdo con su Exposición de Motivos se establecía: «la Ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes».

A tal fin, la Ley introdujo un precepto, el artículo 5 bis de la Ley Concursal, cuya tenor literal fue el siguiente: «1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia».

Dentro del proceso negociador, sea cual sea la fórmula adoptada, puede ser necesario actualizar el valor de los activos de la empresa o valorarlos con finalidad liquidativa.De nuevo es capital en este punto que dichas valoraciones sean realizadas por expertos con el mayor rigor y profesionalidad posible, y, en el caso de los bienes inmuebles en concreto, que estos tengan amplia experiencia en el mercado inmobiliario local.

Una lectura detenida del precepto, y más concretamente el último inciso, muestra sin ningún género de duda como el legislador ha tratado por medio de la reforma de la Ley Concursal, permitir por la inclusión del artículo 5.bis de la Ley Concursal, que incluso el insolvente que comunicó dicha situación solicitando la moratoria para la declaración del concurso de acreedores, tuviera una opción alternativa y viable a la obligatoria solicitud de declaración de concurso impuesta por el legislador, y por ende solucionar con sus acreedores la mala situación económica que atravesaba y evitar la declaración del concurso de acreedores, ya fuera mediante propuestas anticipadas de convenio o acuerdos de refinanciación que hagan posible la continuidad de la empresa o la viabilidad del proyecto de la persona natural.

Sin embargo, esta medida introducida por el legislador a comienzos del año 2.012 no ha tenido los frutos deseados, toda vez que ha chocado con la crisis económica, y la reticencia observada por parte de las entidades bancarias y las administraciones públicas, como habituales acreedores predominantes, a realizar acuerdos de refinanciación o apoyar propuestas de convenio, que permitan la viabilidad de proyectos empresariales que estén atravesando en dicho momento complejas situaciones de insolvencia consecuencia de elementos externos a la correcta diligencia en la gerencia de dicha empresa. De este modo, tristemente se está observando que una medida planteada para alcanzar una salida al inevitable concurso de acreedores, únicamente se está transformando en un medio para solicitar una prórroga en la presentación de la solicitud de concurso de acreedores, que no termina siendo más que un elemento más para concluir el concurso con una liquidación del deudor, con las perniciosas consecuencias que esto puede tener para nuestra economía nacional, esperando nuevas mejoras en la ley para subsanar los mecanismos que hasta ahora se evidencian que no han funcionado, y que colapsan nuestros Juzgados y Tribunales.